המאמר - תביעה נגזרת, שלבים בהגשת תביעה נגזרת/ השופט כבוב ועו"ד ענבל מימון בלאו

ליטיגציה –סיכום מאמרים למבחן – סמסטר א' – 17/1/14

המאמר - תביעה נגזרת, שלבים בהגשת תביעה נגזרת/ השופט כבוב ועו"ד ענבל מימון בלאו

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com

עו"ד נועם קוריס בבלוגר

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג

עו"ד נועם קוריס בתפוז

עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona

עו"ד נועם קוריס ב wordpress

תביעה נגזרת הינה אחד הכלים החשובים לפתור את בעיית הנציג. באופן מתמיה מאז כניסתו של החוק החברות לתוקף ועד להקמת המחלקה הכלכלית במחוזי, הוגשו תביעות נגזרות ספורות בלבד.

הסיבה לכך לפי פרופ' חביב סגל  טמונה בהסדריו הפרוצדורלים של החוק.

כשבעלי מניות פסיביים מגלים כי נושאי משרה/חברי דירקטוריון/בעלי שליטה, הפרו חובת אמונים, ברשותם שלושה אפיקי תביעה:

תביעה אישית

תובענה ייצוגית

תביעה נגזרת.

הבעיה היא שמדובר במימון יקר ובסכנה גם להפסיד.

בנוסף מדגישה חביב-סגל ז"ל, את עוינותו של ביהמ"ש כלפי תביעה נגזרת/ייצוגית בשל היעדר פטור אגרה. (לא ממש הבנתי את מקור העוינות הזו – זה לשון המאמר)

מאז המאמר בוצעו תיקונים בחוק החברות, המקלים בנטל תשלום האגרה, לפיו ניתן לדחות את תשלום האגרה עד לאישור התביעה.

החוק מאפשר לבית המשפט לשקול הפקדה של הוצאות לכיסוי הוצאות הנתבע על ידי החברה.

לאחרונה חל שינוי לטובה בהגשת תביעות נגזרות.

על הבקשה לאישור תביעה נגזרת ועל תביעה נגזרת:

מנגנון התביעה הנגזרת עומד לרשות בעלי המניות, בשעה שמקבלי ההחלטות בחברה פועלים בניגוד לטובת החברה. מנגנון התביעה הנגזרת מאפשר לבעל מניות וגם לנושה (סע' 204 ח' החב'), להגיש תביעה בשמה של החברה.

הליך קודם להליך הגשת התביעה לביהמ"ש:

על פי סע' 194 ב' לחוק החברות,  פניה לחברה בכתב בדרישה למצות את זכויותיה זוהי דרישה מהותית, ומטרתה למנוע מביהמ"ש לדון בתביעה שאינה בשלה. החברה חייבת לתת תשובה ולא לצאת ידי חובה במכתב.

194 ג' מפרט למי יש להעביר מכתב שכזה.

194 ד' – חריג להליך פנייה לחברה, ומאפשר הגשת תביעה נגזרת ישירות לביה"מ, ללא צורך בפנייה מוקדמת – זאת בהתקיים אחד מאלו:

1 – לאורגן/לחברה עניין אישי או למחצית האורגנים עניין אישי.

2 – קיים חשש סביר כי פניה בדרישה לחברה, תפגע באפשרות לקבל את הסעד המבוקש.

בפני החברה עומדות 3 אופציות: - על פי סע' 195:

1.      לבצע פעולה או לקבל החלטה אשר כתוצאה ממנה נשמטת עילת התביעה.

2.      לדחות את התובע בנימוקים שתפרט.

3.      להחליט על הגשת תביעה.

זאת תוך 45 יום.

בנוסף עליה לציין מי השתתף בקבלת ההחלטה ולהצביע על קיומו של עניין אישי.

לאחר מכן שבה הסמכות לתובע ועל פי 197 – לחוק החברות מתאפשר לו להגיש תביעה אם מתקיים אחד מאלה:

1.      לדעתו החברה לא השמיטה את עילת התביעה.

2.      החברה דחתה את דרישת התביעה.

3.      החברה החליטה להגיש תביעה אך לא עשתה זאת תוך 75 ימים מיום ההודעה.

4.      החברה לא השיבה לדרישה תוך 45 ימים. – סע' 196

5.      במקרה והתובע פטור מהגשת בקשה לפי סע' 194 ד'.  

השלב הסופי לפי סע' 198 לחוק החברות, הוא בחינת אישור התביעה הנגזרת. אם ימצא שיש עילת תביעה וימצא כי התובע פועל בתום לב וימצא כי התביעה לטובת החברה.

אם מצא בית המשפט כי הגשת התביעה באותו מועד תגרום להישנותה, רשאי להתנות את האישור במילוי התנאים להגשת התביעה.

זכותו של כל בעל מניות לתבוע בשם החברה – ההליך הוא הליך אחד

שלב 1 – בדיקת טרומית.

שלב 2 – בדיקה מאוחרת יותר.

לפי גולדשטיין שלב 1 יתנהל באמצעות מסמכים ותצהירים וחקירה נגדית של בעלי הדין והשלב ה – 2 הבאת ראיות.

לדעתו הבדיקה טרומית מעמיקה עשויה לחסוך זמן ואף לסיים את ההליכים בשלב מוקדם. לפי האמור לעיל בכדי לאשר את התביעה התובע המבקש אישור חייב לצרף את כתב התיבעה.

את הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת ניתן להגיש במסגרת כתב התביעה.

אין צורך בהפרדה בין הליך הבקשה לבין הגשת התביעה עצמה.

בפני הנתבעים לפי גולדשטיין עומדת האפשרות לבקש מחיקתה של התביעה על הסף.

ביהמ"ש יכול להיעתר לכך אם יגיע למסקנה כי אין בסיס לתביעה.

הנתבעים יכולים לטעון גם כי אין זה ראוי לאפשר לתובע לתבוע בשם החברה.

הדיון בבקשה למחיקה ידון רק במסגרת הדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת, ולא במסגרת הבקשה על הסף שמוגשת כבקשה מקדמית.

בכל מקרה בסופו של דבר ביהמ"ש בוחן האם אופן זה של התביעה וניהולה משרתים את טובת החברה ואין צורך להפריד בין הליך הבקשה לאישור התביעה הנגזרת לבין הליך הגשת התביעה עצמה. מדובר בהליך אחד דו שלבי.

שיקולים בצירוף או אי צירופם של צדדים נחוצים בבקשה לאישור תביעה נגזרת:

נשאלת השאלה, האם די בחברה עצמה או יש צורך בצירוף אורגנים מהחברה ונושאי משרות שבגללה מוגשת התביעה?

קיימים שיקולים לכאן ולכאן:

שיקולי יעילות

חסכון בזמן

קידום פשרות

מתן במה לצדדים העלולים להיפגע

שיקולים ביטוחיים ועוד.

ביהמ"ש תפקידו לקבוע את האיזון.

כותבי המאמר סבורים שאם העילה לתביעה היא מעשי נושאי המשרה הרי מתבקש שיצורפו כבר בשלב התביעה הנגזרת.

גישה מהותית מול גישה טכנית

העדפת גישת בירור ההליכים במשותף.

הגישה בפסיקה היא כי אין לערוך הפרדה דיכוטומית בין הליכי הבקשה לאישור לבין התביעה הנגזרת עצמה.

מדובר בהליך אחד דו שלבי.

בעבר נבחנה באמצעות המרצת פתיחה -= לא עוד. היום התברר מהפסיקה כי ניתן לברר את סוגיית התביעה הנגזרת במסגרת הליך מקדמי המתנהל כחלק מהתביעה גופה.

נקבע בסולימאני, אוזכר במאמרה של חביב סגל ז"ל.

הסכנה לפגיעה בזכויות צדדים מהותיים ושיקולי יעילות:

בהליכים אזרחיים מתעורר צורך לצרף צדדים לתביעה. בתביעה הנגזרת הסוגיה לא טופלה במלואה ובתי המשפט לא נדרשו לה כמעט.

לדעת כותבי המאמר נדרש לצרף צדדים להליך שיאפשר לבית המשפט לפסוק ביעילות.

מכוח תקנה 24 לתקנת הסדר האזרחי בכל אחד משלבי הדיון רשאי בית המשפט או הרשם לצרף/למחוק אדם מההליך.

התקנה מסמיכה את ביהמ"ש לצרף צדדים חיוניים לבירור והפסיקה מוכיחה זאת.

הכותבים מודים כי יש בכך מעין כפייה על התובע אבל לפי יואל זוסמן אם פסה"ד שינתן עלול בעקיפין לפגוע בזכותו של נתבע נוסף המחלוקת לא נפתרה בשלמות בין התובע לבין הנתבע המקורי ויש לצרף על אפו וחמתו של התובע את הצד החיוני לתביעה.

נידון בעניין שירותי בבריאות כללית ובאליהו חב לביטוח נ' קרנית

הכותבים סבורים כי משיקולי יעילות ונחיצות יבחן ביהמ"ש  את נחיצות צירופו של בעל הדין.

מעמדה של החברה/תאגיד:

הכותבים מעלים את הנקודה, כי מגיש התביעה מגישה בשם החברה ולטובתה, ולכן שואלים האם לא ראוי לצרפה כתובעת ולא כנתבעת? שהרי אם תזכה החברה תהנה מפירות התביעה. מאידך לא ניתן לצרף תובע כנגד רצונו שהרי אם החברה היתה רוצה לתקן היתה עושה זאת ואל היו מגיעים כלל לתביעה הנגזרת.

בפועל מצורפת התובעת כ"נתבעת פורמלית" והיא בכלל התובעת בתהליך.

אי צירופם של נושאי משרה/האורגנים כבר בבקשה לאישור, יוצר מצב אבסורד שבו החברה הנתבעת הפורמלית, היא היחידה שבפועל נמצאת במערכה בשלב הראשוני לאישור התביעה.

לנוכח זה ברור כי צירופם של נושאי משרה מחייב. שאם לא כן ההליך יתנהל כנגד החברה שהיא כאמור על תקן של "נתבעת פורמלית".

עידוד פשרות:

בשלב המקדמי יש חשיבות לעידוד פשרות – יתרונות לשני הצדדים:

חיסכון בעלויות – לכן חשוב שישותפו יתר נושאי המשרה בכדי לראות את התמונה כולה.

בעיית הנציג:

הצורך לצרף צדדים נוספים יכול/עלול לגרום לאחרים להשאר בחוץ ולגרום בכך לפערי מידע – זאת משום שהכוח נותר בידי השולטים בחברה תוך מידור בעלי המניות. צירוף אותם צדדים נחוצים כבר בתחילה ימנע תמונה מסולפת וימנע השארת הכוח בידי השולטים בחברה. בכך תנוטרל בעיית הנציג.

שיקולים לצירוף או אי צירוף:

לעיתים שיקול לאי צירוף או צירוף נסתר מעיני בית המשפט.

השיקולים האפשריים של המבקש באי צירופם של הצדדים:

חשש לסרבול הליכים – שיקולים אמוציונאלים – הם  אינטרס פנימי של חברה

ניהול חקירות

עיכוב ההליך

שיקולים ביטוחיים –  בית המשפט איננו מודע לכך.

לסיכום, הקמת המחלקה הכלכלית נועדה ל:

 יצירת הלכות ברורות ועקביות

מתן פסקי דין והחלטות בזמן קצר

הציפיה היא ליצור וודאות משפטית בפסיקה לטווח הארוך.

אין מדובר בפעולה אוטומטית וכל בחירה צריכה להיעשות בזהירות תוך בחינה מהותית.

סיכום המאמר - תביעה נגזרת ותביעה נגזרת כפולה/השופט כבוב וענבל מימון בלאו

המאמר עוסק בשאלה האם מחזיק מניות בחרה זכאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה הבת?

תסיעה נגזרת כפולה מוגשת על ידי בעלי המניות בחברה האם בשם החברה הבת או בחברה הבת של החברה הבת.

הנגזרת הכפולה הוכרה בעניין בן עמי לראשונה.

סקירת הדין הישראלי בסוגיית התביעה הנגזרת הכפולה:

החוק לא נדרש באופן ישיר ומפורט לתביעה הנגזרת הכפולה, והוא נקבע בפרק השלישי בחוק החברות.

התביעה הנגזרת  מוגדרת בסעיף 194 לחוק – לא אחת התייחסו לנגזרת הכפולה באמרות אגב.

בעניין בן עמ,י עלה לראשונה ונבחנה הסוגייה באופן ישיר ונרחב והוכר מנגנון התביעה הנגזרת הכפולה במפורש.

בחו"ל הוגדר והוכר לא אחת.

בעניין אריסון 2002 – נדרש השופט ישעיהו לסוגייה וקבע כי אין לו צורך להכריע בכך – למרות זאת באמירות אגב סבר כי יש להתיר תביעה נגזרת כפולה ככלי לפיקוח.

אמר כי, "סבורני כי יש לאפשר הגשת תביעה נגזרת בשם חברת הבת, אף שבעל המניות בחברת האם המבקש לתובע בשמה אינו בעל המניות בה".

בעניין טלבי 2006 – שם נידונה בקשה לגילוי מסמכים ספציפיים, במסגרת הבקשה לאישור תביעה נגזרת כפולה – לא ניתנה הכרעה אך היה עיסוק בה.

בעניין טוקטלי 2007 – אישר השופט סולברג תביעה נגזרת כפולה, בשל היותה של החברה הבת בבעלות מלאה של החברה האם.

בעניין וילסון 2011 – ביהמ"ש לא אישר הגשת נגזרת כפולה, שכן לא נטען כל קשר אחר בין החברות למעט הטענה שהן חברות בנות.

פרט לכותרת אין איזכור משמעותי מהותי ביחס לבקשה. התובעים לא ציינו עילות, נושאי משרה וכ"ד.

בעניין בן עמי 2011 – הפסיקה הראשונה אשר התייחסה במישרין לסוגייה.

וכן בקשה לאישור תביעה נגזרת כפולה נגד במנורה מבטחים – האם מול מנורה מבטחים ביטוח – הבת.

במסגרת הבקשה לאישור נבחנו כשאלות מקדמיות מעמדו של המבקש – האם מחזיק במניות האם רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה הבת – כפולה?

בעניין זה אומץ מנגנון התביעה הכפולה תוך סקירת המצב המשפטי בארץ ובחו"ל. – זאת תוך איזון בין הגישה הטכנית למהותית.

נאמר בבן עמי, כי יש להתייחס לצורך בהגנה על האינטרס הכלכלי של בעלי המניות באיזון השיקולים השונים גובר האינטרס הכלכלי על הטיעון הטכני בהיות המבקש בעל מניות בחברה האם בלבד.

המבנה התאגידי מחייב התאמת הדין אל המציאות התאגידית המודרנית. היעדר אימוץ של תורת התביעה הנגזרת הכפולה יביא לריקון מתוכן של אפקטיביות כל תביעה נגזרת וממלא יפגום גם בצורך וביכולת הפיקוח הכל במחיר של טענות פרוצדוראליות חסרות בסיס.

ההצדקות להכרה בנגזרת הכפולה:

הפסיקה האמריקאית, התייחסה לכמה הצדקות בכל הנוגע לעצם ההכרה באפשרות התביעה הנגזרת הכפולה וביניהן :

1 – השוואת התביעה הנגזרת לתביעה בודדת באופן שבו אם יש צורך מתבצעת הרמת מסך – כפי שתתבע בנגזרת כפולה אם יש צורך.

2 – אם החברה האם והחברה הבת נשלטות על ידי אותם אנשים, ובעלי המניות רשאית וזכאים להגיש תביעה בשל הנזק שנגרם.

3 – התבעיה הנגזרת בקונצרן במהותה תביעה על ידי נהנה של הנאמן – החברה האם שהוא נהנה של נאמן אחר – החברה הבת.

4 – מוצדקת על ידי עקרונות דיני השליחות – הבת פעלה כשלוחה של האם.

5 – החברה האם חבה את חובה לבעלי מניותיה, להשתמש בכוח השליטה שלה בחברה הבת לרפא כל עוולה כלפיה ובעלי המניות רשאית לדרוש חובה זו.

6 – כדי שהנזק לא יפעל באופן בלתי נמנע על בעלי מניות החברה האם.

7 – צרכי החברה המודרנית.

בין קריאה דווקנית לקריאה תכליתית מהותית של קריאת חוק החברות בהקשר לסוגיית התביעה הנגזרת:

יש חשיבות לבחינת כל מקרה ומקרה.

נבחן זאת בהתאמה דיון בפרשנות המונח עניין אישי.

אם נקרא את החוק קריאה טכנית, נחטא לתכלית החקיקה ונתעלם מצרכי השוק המתפתח. גם בפסיקה הספרות והמחוקק הבהירו שאין לקבוע רשימה סגורה של מקרים אשר ייחשבו עניין אישי, אלא יש צורך להשאיר את ההגדרה פתוחה לפרשנות בהתאם לצרכי השוק המתפתח.

על פי אוריאל פרוקצ'יה, הלקונה החקיקתית אינה מקרית – היא נובעת מהמדיניות של המחוקק להניח לפרשן ולמלאה בתוכן בזמן אמת – טוב יותר מאשר בתנאי מעבדה.

דווקא קריאה תכליתית תותיר אותנו חסרי הבנה ותחטא לתכלית החקיקה. דרישת קריאה מהותית תקדם הכרה במוסד התביעה הנגזרת הכפולה.

לפי המאמר ניתן להכיר בתביעה הנגזרת הכפולה לפי סע' 6 ב לחוק החברות – "הרמת מסך".

בעניין טוקטלי – השופט סולברג. כמו כן עמדתו של פרופ' גרוס – יתכן שניתן להפעיל לשם תביעה נגזרת את הרמת המסך.  וכן טען כי יש להבחין בין חברות בנות שמוחזקות באמה אחוז לבין חברות המוחזקות באחוזים שונים.

כותבי המאמר מעריכים כי סע' 6 ב' לחותק וגמישותו מבהירים את תכליתו של חוק החברות ואת הבנת המחוקק ליתן מרחב פרשנות נדרש ומותאם לצרכי השוק המתפתח.

לשם ההבנה הנכונה של המציאות התאגידית והמחשה של התהליך הפרשני – דוגמא בעניין גרבל – במוקד הדיון ניצבה שאלת זכותו של דירקטוריון בחברה, לבקש עיון במסמכי חברות בנות. ביהמ"ש טען כי בעניין זה, יש לנקוט בגישה מצמצמת בפרשנות הסייגים לזכות זו וכי בעניין זה, יש לבדוק האם היה לחברה תוכן עצמאי או שפעולתה היתה שלובה בזו של החברה הבת – למעשה יישות כלכלית אחת.

תאגידים –

המאמר בוחן את סע' 265 א' לחוק החברות ושואל האם לכל דירקטור יש זכות לבדוק את מסמכי החברה ואת רישומיה? הסעיף מדגים את הגישה התכליתית מהותית גם ביחס לנגזרת הכפולה. קריאה דווקנית תחטיא את המטרה.

במקרה בו לחברה האם שליטה כמעט מוחלטת בחברה הבת ואין הפרדה אמיתית יש להכיר בהרמת מסך מדומה ולתת למונח חברה פרשנות מרחיבה.

בתמצות בעוד שהקריאה הדווקנית תבחן את לשון החוק עצמו הגישה התכליתית מהותית תבחן גם את לשון החוק וגם את תכלית החקיקה המהותית.

לדעת הכותבים אין השופט  להסתפק בבדיקה לשונית. החוק הוא יצירה נורמטיבית שבאה להגשים תכלית חברתית בתהליך הפרשנות יש לחשוף את מטרת החוק. בפרשנות המילולית שהיא לעולם נקודת המוצא אינה נקודת הסיום. ראו עניין גרבל.

לסיכום – 2 גישות  לקריאות החוק – דווקנית ותכליתי מהותית.

יש לבחון אותן אל מול התכלית אותה ביקש לקדם החוק, שרואה לנגד עיניו את מציאות המשק התאגידי בישראל, הסובל מריכוזיות רבה.  לפיה יש חברות אם וחברות בנות ושיתופי פעולה ומיזמים. היעדר אימוץ כלי התביעה הנגזרת הכפולה באופן גורף, יוביל אותנו לריקון מתוכן של אפקטיביות כלי התביעה הנגזרת ולאיונו.

כמובן בכפוף לכל מקרה ומקרה.

החוק ביקש לקבוע מתווה ותפקידו של החוק לפרש את הוראת החוק, בהתאם לתכלית החקיקה ולשינויים בתפיסת הממשל התאגידי. אם לא כן נוצרת מציאות ארכאית!