יום חמישי, 14 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס - רע"פ 10462/03- הלינור הראר נגד מדינת ישראל

עו"ד נועם קוריס -  רע"פ 10462/03- הלינור הראר נגד מדינת ישראל


      בית משפט השלום הרשיע את המערערת בעבירה של הטרדה על פי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן – חוק התקשורת) לאחר שקבע כי המערערת פנתה למתלוננת בטלפון ובפקסים בלשון מאיימת. המערערת ערערה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט קבע כי רק שימוש פיזי באופן מטריד במתקן בזק יכול ליצור את העבירה שבסעיף 30, ואין רלוונטיות לתוכן הדברים המועברים באמצעות המתקן. כן קבע כי בממצא של בית משפט השלום באשר לפקסים רבים ששלחה המערערת למתלוננת יש משום פן פיזי והטרדה, ועל כן נדחה הערעור. מכאן הבקשה לרשות ערעור. הבקשה נדונה כערעור.
בית-המשפט העליון פסק:
(1)   אין לקבוע כי אופן השימוש במתקן בזק לצורך סעיף 30 הוא אך ורק בעל יסוד טכני וכי אין רלוונטיות לתוכן. התוכן שלוב בצורה, ושניהם יחד יוצרים את השלם, את "ההטרדה בשלמותה". בית המשפט יבדוק כל מקרה לגופו, הן במדד כמות ההטרדות והן במדד תוכנן – האם זה או זה או שניהם יחדיו "מפחידים", "יוצרים חרדה", "פוגעים", "מטרידים", כלשון סעיף 30.
(2)   תכלית האיסורים הפליליים הקבועים בחוק התקשורת היא בין השאר מניעתו של שימוש לרעה במכשירי הבזק ובאפשרויות הטמונות בהם. אפשרויות אלה כוללות לא רק את השימוש הטכני במכשיר, אלא אף את המסרים המועברים בו (94ב).
(3)   אין הטרדת הזולת בטלפון או בפקסימיליה ביטוי לחופש ביטוי. אין חופש הביטוי החופש לרדת לחיי הזולת ב"מבצרו" האישי. כאן אחד מגבולותיו של חופש הביטוי (92א – ב, ה).

(4)   יש להותיר על מכונה את קביעתו של בית המשפט המחוזי, שלא מטעמיו, שלפיה המערערת עברה את העבירה. יש לדחות את הערעור (97ו). 

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק

יום שלישי, 5 ביולי 2016

תובענות יצוגיות נגד בנקים/ עו"ד נועם קוריס

תובענות יצוגיות נגד בנקים/ עו"ד נועם קוריס

תובענה ייצוגיתאדם שגילה עוולה והיא יכולה להיות משותפת למספר רב של אנשים והיא מעוררת את אותם שאלות משפטיות. אין צורך ביפוי כוח של האנשים הללו.
סעיף 4(א) (1) לחוק התובענות הייצוגיות"אלה רשאים להגיש לבית משפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית- אדם שיש לו עילה בתביעה המעוררת שאלות עובדתיות... ".
לצורך הבחינה צריך לבחון את כל התנאים אבל לצורך הפרקטיקה מספיק שלא עמדנו בתנאי אחד.
העילה בנוגע לבנקים מוגדרת כך:
"תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו."
לדעת המרצה לא נדרשת ממש עילת תביעה, אלא קשר מסוים לתביעה. אומנם
שי ברזלי ורחל לוי נגד פריניר  פריניר הינה חברה שעוסקת שנים רבות בייצור, עיבוד ושיווק של רכזים ושימורים של פירות וירקות. בשנת 2003 הונפקה לה תעודת כשרות חתומה ע"י רב המועצה האזורית גליל תחתון. בתחילת 2004, בשל מחסור בחומר גלם מסוים עשתה פריניר שימוש ברסק עגבניות שהובא מחו"ל לצורך יצור מוצרים שונים. לקראת הפסח באותה שנה התריע משגיח הכשרות במפעל על קיום "חשש חמץ" בכל מוצריה עקב כך. מנכ"ל פריניר נפגש עם הרב והשניים חתמו על מסמך הכמות המכיר בדיעבד בכשרות הסחורה שבשווקים. 5 ימים לפני ערב החג פרסמה הרבנות הודעה שמזהירה את הציבור מפני חשש חמץ בכל מוצרי רסק עגבניות וקטשופ, וכן הודעה למנהלי רשתות השיווק להסיר מוצרים אלה מהמדפים. כל זאת מכיון שפריניר לא קיבלה אישור הרבנות באשר לכשירות רסק העגבניות המיובא ואף הציגה המוצרים שבהם נעשה שימוש ברסק המיובא ככשרים לפסח בהשגחת הרבנות, דבר שיש לכאורה משום הטעיהנפסק: הוכח כי המשיבה הטעתה ולא גילתה לציבור לקוחותיה כי קיים חשש שמא המוצר נשוא התביעה, אשר נמכר בסמוך לחג הפסח, מכיל חמץ, וזאת למרות שידעה אודות ההודעה שפורסמה ע"י הרבנות בדבר "חשש חמץ". יש לכאורה הטעיה במעשה-לפי סעיף 2.
והטעיה במחדל לפי ס 4 לח' הגנת הצרכן. הטעיה אחרונה זו משמעה – אי גילוי.
ובקשר לתנאי הייצוגית: הוכחת לכאורית בלבד(מצטט רייכרט). עילת תביעה אישית – (סעיף 24)- זו הכותרת. בתוך הסעיף ביהמ"ש מתיחס לעילת תביעה חיבור חוקים נוספים לתוספת: הטעיה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, ביחד עם  הוראות של חוק איסור הונאה בכשרות. אזרחי ופלילי.  מעבר כמעט אוטומטי בין הטעיה(סעיף 36) ונזק, לפגיעה באוטונומיה. ולמסקנה כי המערערים פטורים מלהוכיח את הקשר הסיבתי: קרי השאלה  היא - האם הם היו נמנעים מלרכוש את המוצר אילולא ההטעיה. מודעות לקיומה של "הטעיה צרכנית" אינה חלק מיסודותיה של העילה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן הנוקט בלשון: "עלול להטעות". האיסור על הטעיה הוא איסור התנהגותי המכוון כלפי העוסק...בעוד שהעוסק מודע, בדרך כלל, להטעיה מצידו – הצרכן, ברוב המקרים, לא יהיה מודע לה בזמן אמת ויתוודע אליה(אם בכלל) רק בדיעבד.
שוק אפורלא יכול להיתבע לאור החרגתו בחוק ההלוואות חוץ בנקיות מהגדרת תאגיד בנקאי.
המפקח על הבנקיםאין לו זכות תביעה לאור ההגדרה וחיסיון תביעה לאור סעיף 3(א) לחוק.
ארגון הצרכנותמכוח סעיף 15 לחוק בית המשפט יכול לאשר השתתפות בדיונים, גם בלי להיות צד במשפט. למשל המועצה לצרכנות אוהבת להצטרף בתביעות ייצוגיות.
רף ההוכחה
סעיף 4(ב)- קובע את מידת ההוכחה לצורך התביעה.  סעיף קטן (1)- לעניין תובע פרטי- על מנת לאפשר את תביעתו של המבקש כייצוגית, יהיה עליו להוכיח כי לכאורה לו נגרם נזק.
בכך יש שינוי מהדין עובר לחוק שקבע כי הרף הוא רף הסבירות וכי הוא גבוה- ניתן לראות את זה במגן וקשת בע"מ נגד טמפו תעשיות.  "לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר. היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם. פסק הדין בתובענה כזו מהווה מעשה בית-דין לגבי הנמנים על הקבוצה (שאינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה). יש בה כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע ואינו טורח להגיש תביעה; יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק; יש בה כדי לבלום שימוש לרעה בכוח הנתון בידי בעלי שליטה, שחלקם בהון אינו עומד לעתים בשום יחס לכוח שליטתם ולמנוע מניפולציות על חשבון "המשקיע הקטן"; יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות...".
לעניין רשות ציבורית או ארגון- נאמר כי די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם נזק לחבר הקבוצה או כי קיימת אפשרות סבירה לכך.
נזקי בנקאות- הקיים שוני?
סעיף 15 לחוק הבנקאותקובע כי דין נזק שנגרם לפי חוק הבנק אות (שירות ללקוח) כדין נזק שמותר לתבוע עליו פיצויים על פי פקודת הנזיקין".  הסעיף מצביע על קשר סיבתי שנחוץ לעניין קביעת הנזק.
אבל סעיף 3 לחוק הבנקאות קובע שדי במעשה או במחדל העלולים לגרום להטעיה כדי ליתן סעד.
פס"ד עם הסילקון בחלב- הסתבר שתנובה הזריקה לתוך החלב סיליקון. הסיליקון לא גורם לנזק, אבל הצליחו להוכיח שאנשים קיבלו חלחלה מעצם המחשבה. התעוררה השאלה מה ניתן לעשות עם זה? בית המשפט קבע שאם לא מגלים את מלוא המידע לצרכן, יש פה פגיעה באוטונומיה. הוחלט שזה נכנס לתוך פקודת הנזיקין.
הפרוצדורה לתובענה  בית המשפט דן קודם כל בבקשה לאשר הגשתה של התביעה כתובענה ייצוגית.  רק אם התקבל האישור, יתקיים השלב השני שהוא דיון והכרעה. כיום הפרוצדורה לפי ס' 5 לחוק זה להגיש בש"א ללא תיק עיקרי, וכשתאושר, תוגש התובענה העיקרית.
ישנו פנקס התובענות הייצוגיות- וכל אחד שרוצה להגיש תביעה הוא צריך לעיין בפנקס לראות אם כבר הוגשה תובענה כזאת, ואם כן יהיה עליו לציין את זה. ותהיה קיימת סמכות לבית המשפט להעביר כמה תביעות לבית משפט אחד ידון בכולן ביחד.
תנאים מקדמיים לאישור תביעה כייצוגית:
1.       יש לו עניין אישי בתובענה
  1. מדובר בתובענה אשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפת לכלל חברי הקבוצה
  2. קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות יוכרעו לטובת הרבוצה
  3. התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
  4. קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייצוג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.
תובענה ייצוגית בדרך של הצטרפות- מהות התובענה הייצוגית היא שהפרט מייצג את הרבים. החידוש היה בסעיף 12 לחוק אשר קובע אפשרות כי הקבוצה תכלול רק את מי שהודיע לבית המשפט בכתב על רצונו להצטרף. סעיף 12 הוא החידוש והופך את ברירת המחדל – מי שרוצה להיות חלק מהקבוצה צריך להודיע. הדבר יחול בשתי נסיבות-
  1. קיימת אפשרות סבירה של תביעה ע"י שאר חברי הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה.
  2. סכום התביעה הוא ניכר לרבות בתביעה לנזקי גוף.
חריג למתן אישור  סעיף 8(ב)(2) לחוקקובע כי בתביעה כנגד תאגיד בנקאי ואח' אם שוכנע כבית המשפט כי "עצם ניהול ההליך כתובענה ייצוגית צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו, כתוצאה מפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע, לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור, ולא ניתן למנוע את הנזק.. רשאי בית המשפט להתחשב בכך בבואו להחליט אם לאשר תובענה ייצוגית".
צמצום החריג: לפני החוק פטור מעין זה חל רק על בנקים,לפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח).
כיום הבנקים מושווים עם שירות חיוני לציבור; לא ברור מה לא נכלל בהגדרה זו. סעיף 13 לחוק מאפשר אישור תובענה תוך שינוי. אחד השינויים יכול להיות הקטנת סכום התביעה נגד הבנקים,כדי לא לגרום לפגיעה ביציבות הכלכלית שלהם.
סוגי הסעדים- חוק התובענות אינו מגביל את טיב הסעדים למעט בתביעה כנגד רשות שהיא השבה. חוק הבנקאות מגביל לפיצויים אך הוא בא להוסיף על כל דין ולכן ניתן לדרוש גם פס"ד הצהרתי, ביטול חוזים מסויימים (רלוונטים למשל לערבים).  חוק הבנקאות מעניק סעד של פיצויים (סעיף 15) בקובעו שהוראות החוק באו להוסיף על הוראות כל דין (סעיף 18).
מוצע לאחר כניסת החוק לתוקף:

התובעים - בעל חשבון וערב ;
משתתף בדיונים -המועצה לצרכנות, או גוף צרכני מתאים.
היקף התביעה – ניתנת להפחתה בהתחשב בפגיעה אפשרית ביציבות הכלכלית של הבנק(או חברה גדולה לאור ההגדרה של שירות חיוני לציבור).
הסעד –אפשרות דחיה של פיצויים  אם הנזק שייגרם רב מהתועלת.

מיני בודק לעניין פשרה-
סעיף 19 (ב)(1)אם הצדדים רוצים להתפשר הם צריכים למנות בודק שהוא יבדוק את הפשרה.
מי זה הבודקמשהו שאין לו קשר לאחד מהצדדים, יש מחלוקת בין שופטי בית משפט המחוזי ועוד לא עבר לעליון. הבודק צריך לבדוק את הצעת הפשרה, את הנתונים, כתבי הטענות  וכו'. לפעמים למשל מדובר בחישובי ריביות מסובכים לאורך שנים שדורשת כלכלן. בית המשפט לא חייב למנות בודק- החוק לוקח את זה כברירת מחדל ראשונה.
ניתן להחיל פטור מבודק, ולקבוע שחוות הדעת לא נדרשת והטעם המיוחד הוא כי המדובר בענייני חשבון גרידא. אם למשל מדובר בתביעה על עמלת שורה מדובר בחישוב פשוט כמה גבו יותר (מכפלת העמלה בלקוחות) ובתי משפט מוותרים. הרעיון שבודק דיי מעכב את התהליך.
מה קורה אם היועמ"ש או המועצה לצרכנות מצטרפים ומביעים עמדה? האם יש צורך במקרה כזה במינוי בודק?
אם מדובר בגופים שבאים לטעון לטובת הציבור, אין צורך למנות בודק לקבוע אם הדבר נועד לטובת הציבור אם לא.
החוק תובענות ייצוגיות משלב פרוצדורה ומהות- בקשר לפרשנות של לקוח ולתוספת ומה שאפשר להוסיף בהגדרה (חוקים אזרחיים ופליליים).  בית המשפט לא התנתק מהעבר ונראה כי פסיקה קודמת בעיקר בנושא תנאים מקדמיים, עשויה להיות רלבנטית.
הוראות כלליות נוספות
סעיף 15 לחוק- דן בדבר השתתפות בדיונים של חבר קבוצה/ רשות. המרצה מדבר על עו"ד שייצג קבוצה שהתנגדה לבקשה אך השתתפותו הביאה לשיפור ההסדר הסופי ונקבע כי הוא זכאי לשכר טרחה מכיוון שתרם לדיון. לדעת המרצה זה עלול לגרום לדיונים נוספים והתערבות מוגזמת בהליך מצד עו"ד שאינם מייצגים את הקבוצה התובעת.
המשמעות של הסתלקות- אחרי שאני מקבל את התגובה של הבנקים ואני רואה שאין לי עילת תביעה או שאני מתחרט אני יכול להגיש הסתלקות מנומקת בתצהיר מבקשה לאישור תובענה ייצוגית.
מהי הגדרת לקוח לענין תאגיד בנקאי, שנגדו ניתן להגיש תובענה יצוגית?
מה קורה אם מגיע צד שלישי והוא רוצה לתבוע את הבנק
פס"ד יהב- שפירא ואח' הינם זוכים בתיקי הוצל"פ שונים. כל אחד מהם פנה ללשכת ההוצל"פ לגבות את חובו, במסגרת זו הגישו שפירא ואח' בקשה לעיקול כספי צד ג ' שנמצאים אצל
הבנקים, וכן מסירת מידע בקשר לכספי חייבים שנמצאים אצלם.הפרוצדורה היא: הגשת בקשה למערכת הממוחשבת של ההוצל"פ,  זו שולחת אותם ג"כ באותה מערכת, לצד ג', לעניננו. לבנקים.
כל בקשה כזו מחוייבת בסכום של 9 ₪ (אח"כ הופחת ל-7 ₪). טענות הבנקים: צד ג' אינו לקוח של הבנקים, יש להגביל את התוספת לחוק התובענות הייצוגיות רק ללקוחות הבנקים בלבד, אין להפוך זוכה ללקוח של הבנק בעל כורחו של האחרון והבנק אינו נותן שירות לצד ג' אלא ממלא הוראת הדין. בית המשפט העליון , השופט רובינשטיין ובהסכמת השופטים ג'ובראן ופוגלמן, נתן רשות ערעור, דחה את הערעור ופסק כי:  בדרך כלל יש לברר טענות סף נגד אישור תובענה ייצוגית בגדר הדיון בבקשה לאישור עצמה ולא בדיון מקדמי, קל וחומר לבקשות רשות ערעור המכוונות כלפי דחיית בקשה לסילוק בקשת אישור על הסף, שעה שהבקשה לאישור עצמה טרם נדונה והוכרעה. בנוגע לבקשות רשות ערעור שעניינן אי דחייתה על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית, כבענייננו, צריכה היד להיות קפוצה יותר. ככלל, יש לשקול בקשת רשות ערעור, בהתאם לתבחינים שנקבעו בפסיקה, רק אחרי שבימ"ש המחוזי הכריע בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ולא בהליכי ביניים, במסגרת הליך אישור הבקשה. חרף האמור, שיקולי יעילות תומכים לדון ולהכריע בבקשות לגופן.  יש לפרש את המונח שבסעיף 3 לתוספת השנייה לחוק – "בקשר לעניין שבינו לבין לקוח"  באופן שכולל ציות לצו עיקול. בנידון עסקינן בלקוח. יש ליתן פרשנות מרחיבה של מסגרת פעולתם של הבנקים, נוכח ייחודיותם במערכת הכלכלית אל מול האדם ה"קטן". ציות לצווי עיקול הוא עיסוק שהותר במפורש לבנק לפי חוק. בנק חייב לציית לצווי עיקול, והוא עושה זאת בכובעו כבנק. מדובר בשירות הניתן על ידי תאגיד בנקאי, ולפיכך יוצר יחסי בנק-לקוח. הבנק נותן שירות זה במהלך העסקים הבנקאי הרגיל. מדובר בגוף המחזיק נתח אדיר מכספי הציבור ולכן כאשר השירות ניתן על ידי בנק יש לראות בזוכה משום "לקוח" לעניין זה. סיפת הסעיף לפיה "בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" משמעו כי הלקוח אינו חייב להיות מי שקשר את "גורלו" לצורך פעילותו הפיננסית בבנק, ואף לא מי שערך עסקה מזדמנת, אלא גם מי שנזקק לשירותי הבנק במובן הרחב.  מנגנון התובענה הייצוגית הולם. קביעה כי לעניין החוק מתקיימים בין מעקלים ובנקים יחסי בנק-לקוח, מגשימה את מטרות החוק. פרשנות תכליתית, ויישום תכליתי של מטרות החוק והגדרותיו, בנסיבות דנא, מאפשרות לראות בציות לצווי העיקול משום שירות שמספקים הבנקים, ואין עילה לדחות את בקשת האישור על הסף. במישור תכלית הדין אין מקום, לענייננו, להבחין בין הבנקים וקופות הגמל.  לסיכום, לעניין החוק, ציות לצווי עיקול בא בגדרי שירות בנקאי בגדר "תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח". כך שלמעשה תביעה המוגשת על-ידי נושה שהטיל עיקול על חשבון הבנק של החייב, נגד הבנק, נכנסת בגדר תביעה "נגד תאגיד בנקאי, בקשר לעניין שבינו לבין הלקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו", כאמור בסעיף 3 לתוספת השנייה לחוק.
תרמית והטעייה-
כאשר אדם מציג מצג שווא בין במעשה או במחדל, אני מסתמכת על מצג זה, ואני ניזוקתי.
בנק שהטעה לקוח, מה הבנק עשה? נדרש מעשה או מחדל שהלקוח הסתמך עליו וכתוצאה מזה שינה את מצבו לרעה. זו ההגדרה הקלאסית בדיני חוזים.
בפס"ד ברזני- חוק הגנת הצרכן סעיף2 קובע שאסור לעוסק לפרסם פרסום מטעה .
-          בזק יצאה במסע פרסום לגבי שיחות לחו"ל, היא פרסמה שהחיוב יהיה לפי זמן אך למעשה הוא היה לפי פעימות מונה.(אין ספק לגבי זה)
-          מר ברזני תבע את בזק על כל ההפרשים שהיא גבתה ממנו, הפרשי גביה.
-          מר ברזני מעלם לא נחשף לפרסומת והוא לא הסתמך על הפרסומת
-          למר ברזני נגרם נזק, חסר הקשר בין הנזק שנגרם לברזני לבין ההתנהגות הפסולה של בזק, קשר סיבתי: הוא עיקרון בפקודת הנזיקין ולא רשום בחוק להגנת הצרכן.
-          בזק טענה שיש להחיל את העקרונות הכללים לעומת זאת ברזני טען שלא צריך.
-          חוק הגנת הצרכן סעיף 31 קובע שמעשה עוולה לפי חוק הגנת הצרכן הוא כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין.
-          (רציו) דעת רוב, השופט חשין: החוק בעצמו קובע שהעוולת בחוק ההגנה על הצרכן הן כמו העוולות בפקודות הנזיקין, כאילו הושתלו בפקודת הנזיקין. ולכן העקרונות הכללים חלים, אין קשר סיבתי, מר ברזני לא הוכיח שההטעיה בפרסום גרמה לו לקנות את המוצר(כתוצאה מכך נגרם לו נזק), התביעה נדחית.  (גישה פורמלית)
-          (אוביטר) כמו כן השופט חשין מציין שגם ללא סעיף 31, ההגיון אומר שכן צריך להחיל את העקרונות הכלליים על העוולה.
-          דעת מיעוט, מצא,שטרסברג-כהן: חוק הגנת הצרכן, יש לו תכלית מיועדת, נכון שהוא בא מדיני הנזיקין אבל הוא בא להגן על אוכלוסיה מיוחדת, הוא בא לאפשר לצרכן לתבוע ולהגן על זכויותיו. כאשר מלבישים את העקרונות הכלליים על העוולה מחוק הגנת הצרכן, אנחנו פוגעים בצרכן ובחוק עצמו.דרישה של קשר סיבתי במקרה זה של הטעיית הצרכן לא עולה בקנה אחד עם המטרה של הסעיף שאוסר על פירסום מטעה. מאוד קשה להוכיח שבגלל הפרסומת ותכניה קנו את המוצר, יש שוני מהותי ואי אפשר להחיל באופן אוטומתי. (גישה מהותית).
-          חוק הגנת הצרכן אחד האמצעים להגנה הוא תובענה ייצוגית, מאפשר להגיש תביעה בשם הרבה אנשים, לפרט קשה להגיש תביעה נגד החברה הגדולה ולהרבה אנשים מאוחדים יותר קל.
-          אם ברזני היה מנסה לתבוע תביעה ייצוגית, התביעה הייתה חסרת ערך כי הוא היה צריך להוכיח עבור כל אחד קשר סיבתי

רחמן נוני נ' בנק לאומי - "יש מקום לבטל את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא הוכיחו המערערים קיומו של קשר סיבתי. בית המשפט המחוזי קבע כי העובדה שהמערערים ידעו אודות עמלת הפירעון המוקדם לפני שפרעו את ההלוואה השנייה מנתקת את הקשר הסיבתי בין העדר הגילוי לבין הנזק שנגרם להם. זאת הואיל וסבר שהמערערים היו יכולים למנוע את הנזק, לו בחרו להימנע מהפירעון המוקדם. במילים אחרות, לשיטת בית משפט קמא הידיעה המאוחרת של המערערים ריפאה את הפגם שבהעדר הגילוי מצידו של הבנק. ואולם קיימת אפשרות כי למערערים נגרם נזק מעצם העובדה שנטלו את ההלוואות מבלי לדעת על קיומה של עמלת פירעון מוקדם. כך למשל, אילו ידעו המערערים על קיומה של עמלת פירעון מוקדם ייתכן שהיו בוחרים ליטול הלוואה אחרת ו(למשל, הלוואה לטווח קצר יותר). אפשרות זו יש לברר לגופה, ואף למטרה זו מושב התיק לבית המשפט המחוזי. כמו כן נראה כי גם שאלת עצם דרישת הוכחות של קשר סיבתי במקרה דנא, ראויה לשיקול נוסף. ענין זה מעורר שאלות לא פשוטות. הראשונה בהן היא האם יש להחיל את ההלכה שקבע בית משפט זה לענין עילת ההטעיה... גם כשמדובר בעילה של אי-גילוי." 

ערבות בנקאית אוטונומית ואשראי דוקומנטרי/ עו"ד נועם קוריס

ערבות בנקאית אוטונומית ואשראי דוקומנטרי/ עו"ד נועם קוריס

אשראי דוקומנטרי (א.ד.), המכונה  גם מכתב אשראי הינו התחייבות בלתי חוזרת של בנק פותח לשלם למוטב/יצואן את הסכום הנקוב בו, כנגד הצגת מסמכים התואמים לתנאי הא.ד., במועד המוגדר בתנאים אלה ובהתאם לתנאים שהוכתבו בעת פתיחת הא.ד.על ידי היבואן.
יתרונו של האשראי הדוקומנטרי: שני הצדדים מוגנים . בין שיטות התשלום בסחר הבינלאומי, האשראי הדוקומנטרי הינה השיטה המתקרבת לאיזון מקסימלי בהגנה על האינטרסים של כל המעורבים בעסקה. שיטת תשלום זו מצליחה להפריד בין העסקה המסחרית ובין התשלום תמורתה, תוך שמירה קפדנית על עקרון הפרדת החזקות. בשיטה זו ממלאת המערכת הבנקאית הבינלאומית תפקיד של שותפה מלאה, כאשר ללא שותפות זו לא היו עסקות סחר חוץ רבות יכולות לצאת אל הפועל.
באילו תנאים  תתקיים התחייבותו הבלתי חוזרת של הבנק הפותח? מילוי כל התנאים שהוגדרו מראש במכתב האשראי, הצגתם של המסמכים השונים (שטר מטען, חשבון ספק ותעודות אחרות המעידות בדרך כלל על משלוח סחורות), כפי שהורה היבואן במכתב האשראי. התאמה מלאה של המסמכים לדרישות מכתב האשראי ותנאיו ולכללים האחידים, והתאמה בין המסמכים.
הערבות הבנקאית המתהדרת בכינוי "אוטונומית" מוכרת לרבים מאיתנו ככלי שימושי ובעל חשיבות רבה במסגרת חיי המסחר השוטפים. כלי זה אמור לספק לנושים בטוחה איתנה בדמות ערבות בנקאית שייחודה נובע מהיותה עצמאית ונפרדת מן העסקה שבמסגרתה ניתנה (עסקת היסוד). לשם מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית די שיתקיימו תנאי הערבות עצמה ואין צורך לבחון אם התקיימו גם תנאי עסקת היסוד. לאחרונה, בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת אדמוב פרויקטים (89) בע"מ וסיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ מסתמן כרסום מה במידת האוטונומיה של הערבות הבנקאית. בקליפת אגוז יצוין, כי עניינה של הפרשה הנזכרת הוא בהסכם שבמסגרתו נתן צד אחד התחייבות כספית כלפי משנהו ולשם הבטחת התחייבותו כאמור הוציא ערבות בנקאית אוטונומית לטובת הצד השני. הערבות הבנקאית האוטונומית במהותה הינה התחייבות של צד שלישי שאינו קשור לעסקה - הבנק (הערב), לכבד דרישה של המוטב (הנושה) לשלם לו את סכום הכסף הנקוב בערבות בהתקיים תנאי מימוש הערבות. אחד מעקרונות היסוד בקיומה של ערבות בנקאית אוטונומית הוא עקרון העצמאות. עקרון זה מגן למעשה על המוטב (הנושה) בקובעו כי חובת התשלום מכוח הערבות הבנקאית תלויה בכתב הערבות גופו ואינה מותלית באופן כזה או אחר בקיום תנאי עסקת היסוד. את הרציונאל העומד בבסיס עקרון זה היטיבה לתאר כב' השופטת ע' ארבל במסגרת פסק-הדין בפרשת אדמוב פרויקטים עת ייחסה למוסד הערבות הבנקאית האוטונומית את התכלית הבאה: "הגברת היציבות והוודאות בחיי המסחר באמצעות יצירת מנגנון יעיל וזול להבטחת התשלום למוטב".
עד כה הכירה הפסיקה בשני חריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. חריג המרמה חל רק במקרים נדירים וקיצוניים ביותר בהם התנהגות המוטב חמורה במיוחד, עד כדי שהיא שוללת את זכותו להיפרע מן הערבות. חריג הנסיבות המיוחדות הנו למעשה יציר כפיו של בית המשפט העליון מן השנים האחרונות. מטבעו ככזה, תוכנו טרם גובש ועדיין שוררת עמימות רבה ביחס לתחום תחולתו. בתי המשפט עשו שימוש בחריג זה בעבר כל אימת שחשו כי לא ראוי לדבוק בעקרון העצמאות. על פי רוב היה מדובר במקרים בהם המוטב ניסה לחלט את הערבות מבלי שהייתה לו כל עילה עניינית לעשות כן.  בנסיבות פסק הדין בפרשת אדמוב פרוייקטים, נסבה המחלוקת בין הצדדים סביב ניסיון המוטב לחלט את הערבות הבנקאית האוטונומית על אף שהסכסוך בענין עסקת היסוד כבר הוכרע על ידי נאמן שהוסמך על ידי הצדדים (הכרעה שאף קיבלה גושפנקא של בית משפט). בית המשפט העליון קבע פה אחד כי אין לאפשר במקרה זה את חילוטה של הערבות הבנקאית האוטונומית, ואולם השופטים נבדלו בנימוקיהם. כב' השופטת ארבל סברה כי עקרון העצמאות המנתק את הערבות מעסקת היסוד הוא תולדה של העובדה כי הבנק חסר את אותן יכולות משפטיות להכריע בשאלות שעניינן עסקת היסוד ועל כן, העקרון חל כלפי הבנק נותן הערבות בלבד שעה שבית המשפט כלל אינו כבול בעבותותיו של עקרון זה. לדידה, משהכריע בית המשפט במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים באשר לעסקת היסוד, יש בסמכותו להצהיר על בטלות הערבות חרף עצמאותה. השופטת ארבל קבעה כי תביעתו של המוטב לחלט את הערבות למרות שהמחלוקת בין הצדדים כבר הגיעה לידי סיום נגועה ב"חוסר תום לב קיצוני המקימה את חריג הנסיבות המיוחדות, שמצדיק לבדו את ביטולה של הערבות".  השופט רובינשטיין לעומתה, הסתייג מהחלת חריג הנסיבות המיוחדות על המקרה וסבר כי בנסיבות אלו, בהן הוכרעה המחלוקת בין הצדדים על ידי גורם שהוסמך על ידם לצורך כך והכרעתו קיבלה את אישור בית המשפט, אין כל הכרח להידרש לחריג הנסיבות המיוחדות. עם זאת גרס הוא כי גם בגדרו של החריג אין כל צורך להרחיק לכת עד למחוזות של חוסר תום לב קיצוני אלא ניתן להסתפק בעובדה שניתנה בענין זה הכרעה של גורם מוסמך על מנת להסיר מהמוטב שריון של "תום לב אובייקטיבי". החדשנות בקביעת כב' השופט רובינשטיין כאמור נעוצה בנכונותו להתעלם מעצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית גם בנסיבות פחות קיצוניות מבעבר. בהקשר האמור, הצביע השופט רובינשטיין על גישתו של ד"ר רוי בר-קהן כראויה לעיון. לפי גישה זו, יש להחיל על הערבות הבנקאית את עקרון ההפטר ועקרון היידוע, לפיהם "בנק שערב ערבות בנקאית להבטחת חיובו של לקוח, לא ייאלץ לפרוע ערבות זו מקום שהלקוח קיים את החיוב שלהבטחתו ניתנה ערבות זו". על פי מודל זה, רואים את הערבות הבנקאית כחיוב שאינו שווה דרגה לחיוב העיקרי (הניתן במסגרת עסקת היסוד). ביישמו את הגישה האמורה על נסיבות פסק הדין, מציין השופט רובינשטיין כי ההפטר בעניין הנדון נובע מהכרעתו של הגורם המוסמך. עם זאת, מצביע הוא על הבעייתיות הקיימת במודל זה לאור השוני בין דרגות החיובים וקשיי יישום.  
ערבות בנקאית, ככל ערבות, היא חוזה שיש לפרשו על פי אומד דעת הצדדים, כדברי בית המשפט העליון בשובל הנדסה ובנין בע"מ נ' י.ש.מ.פ.: "סיווג ערבות כערבות רגילה, הטפלה לחיוב עיקרי, או כערבות בנקאית אוטונומית בבחינת התחייבות עצמאית לשיפוי, הוא עניין לפרשנות משפטית. ערבות ככזו, על כל צורותיה, ובכללה ערבות בנקאית אוטונומית, הינה בגדר חוזה שיש לפרשו על פי אומד דעתם של הצדדים לו – על פי לשונו, רוחו, הגיונו ותכליתו". הבדיקה אם הערבות שבה מדובר היא בגדר ערבות 'רגילה' או שהיא ערבות בנקאית אוטונומית תיעשה אפוא לפי מידת התלות של הערבות בעסקת היסוד, כפי שנקבעה על ידי הצדדים. הנחת היסוד היא שכוונת הצדדים המשתמשים בערבות בנקאית היא לתת ערבות אוטונומית.  למרות הנחת היסוד הנזכרת ולמרות היותה של כל ערבות נתונה לפרשנות חוזית,
מהותה של הערבות מתפרשת כאמור קודם כל ובעיקר מנוסח הערבות עצמה.  תנאים:
כבוד הנשיא שמגר הציג בפסק הדין בעניין פרדו קריטריונים להבחנה בין ערבות רגילה לבין התחייבות אוטונומית:
ראשית, נקבע כי להכללת הדיבור "עם דרישה ראשונה", משקל ניכר בגיבוש המסקנה בדבר כוונת הצדדים ליצור התחייבות אוטונומית לשיפוי, שכן היא נוקטת בלשון החלטית.
שנית, העובדה שדרישת הפירעון מכוח כתב הערבות אינה טעונה - על פני הדברים - ראיה או נימוק כלשהם, מהווה אף היא אינדיקציה לכוונת הצדדים ליצור התחייבות אוטונומית לשיפוי.
שלישית, כותרת המסמך מהווה אף היא אינדיקציה לטיבו של המסמך, אולם אף בה אין לראות סוף פסוק.
הצדדים לענין תשלום הערבות:
יוזם הערבות – הוא לקוח של הבנק, המבקש מהבנק ליתן את הערבות. הוא מתחייב מצידו לשפות את הבנק עבור מתן הערבות ותשלומה.  הסדר זה מערב שלושה צדדים: הלקוח, הבנק-הערב, והמוטב. צדדים אלה קשורים ביניהם במספר קשרים חוזיים:
חוזה היסוד בין הלקוח לבין המוטב;
חוזה בין הבנק-הערב והלקוח, בו מתחייב הלקוח לשפות את הבנק במקרה שיידרש לשלם את סכום הערבות;
הערבות הבנקאית עצמה המהווה חוזה בין הבנק-הערב לבין המוטבבו מתחייב הראשון לממש את הערבות בהתקיים תנאי ערבות מסוימים שהוסכם עליהם."
מאפייני וסיווג  הערבות האוטונומית
עצמאות. הלכה בסוגיית סיווג הערבות הבנקאית האוטונומית נפסקה
איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרומכנית ישראלית בע"מ בו נדון עניינן של ערבויות בנקאיות שנתנה המערערת למשיבה במהלך חוזה לבניית מבנה תעשייתי, להבטחת ביצוע התחייבויותיה החוזיות. באותו פסק-דין קבע כב' השופט אשר כדלקמן :
"...ברצוני להפנות את תשומת הלב אל המינוח הבלתי-מדויק והבלתי- נכון שניתן בארץ למסמך הקרוי "ערבות בנקאית". לפי מינוח זה היינו מצפים שמסמך הנושא שם זה יהיה "ערבות" לפי חוק הערבות, ולא היא. לפי סעיף 1 לחוק הערבות מוגדרת "ערבות" כהתחייבותו של אדם לקיין חיובו של אדם אחר כלפי צד ג', היינו שמדובר בחיוב טפל (ההדגשה במקור - ו.א.) הבא לשמש ערובה לחיוב אחר שהוא העיקרי. אם אין חיוב בר תוקף אין גם קיום לערבות (סעיף 2 לחוק הערבות (ועל כל פנים לא יתכן שתביעתו של ערב תעלה על זו של החיוב העיקרי (סעיף 4(א) לחוק). אם נתבונן בערבות בנקאית אוטונומית, נמצא שחסרות בה התכונות הנ"ל ההכרחיות לקיומה של ערבות. "ערבות בנקאית"...היא התחייבות עצמית של בנק אשר מקבל על עצמו כלפי נושה אחריות מוגדרת ובלתי-תלויה בחיובו של החייב העיקרי. המינוח הנכון לערבות בנקאית מעין זו הוא "התחייבות לשיפוי"." (עמ' 17 לפסק-הדין). בהמשך הדברים קובע כב' השופט אשר כך : "ערבות בנקאית אוטונומית אינה ערבות במובן החוק אלא חיוב עצמאי נפרד והשימוש במילה "ערבות" הוא מטעה. עוד נפסק כי: השאלה אם חייבת המבקשת או איננה חייבת למוטבת שירותים או כספים אינם עניינם של הבנקים. הם התחייבו כלי המוטבת לשלם על פי דרישתה, מבלי שתצטרך לבסס דרישה זו משמעה שאפילו דרישה בלתי מבוססת מחייבת אותם לשלם את הסכום המובטח. זוהי התוצאה של עצמאות החבות של התחייבות השיפוי"...
לפי עקרון העצמאות מהווה עסקת האשראי הדוקומנטרי עיסקה נפרדת ועצמאית אשר אינה מושפעת כלל מעסקת היסוד. הפעלת עקרון זה מאפשרת לנהנה להיות סמוך ובטוח, כי אם יעמיד לרשות הבנק את המסמכים המתאימים בהתאם לאמור במכתב האשראי יזכה בתמורת הטובין. בכך יימנעו מהנהנה טרדות אפשריות בגין טענות שונות שמקורן בעיסקת היסוד אותן עשוי היה המבקשת להעלות נגדו לו לא היו רואים בעיסקת האשראי עיסקה עצמאית".
התאמה. פס"ד זיברט נגד בלל מדבר על מבחן ההתאמה המוחלטתהבנק נתן ערבות אוטונומית לקונה מקרקעין לפי בקשת המועצה המקומית רעננה המתיר בניה על הקרקע. המוטבים פנו בדרישה לבנק לשלם את סכום הערבות וצרפו לדרישה זו אישור בכתב של המהנדס של המועצה המקומית רעננה בו נאמר כי בהתאם לתוכנית בנין עיר אין אפשרות להוציא למקרקעין היתר בניה. הבנק סירב לשלם את סכום הערבות בטענה כי נוסח המכתב אינו מתאים לתנאי כתב הערבות בכך: האישור מתימר להיות חתום ע"י המועצה המקומית רעננה, ולא ע"י מהנדס המועצה ככתוב בכתב הערבות; שלא נאמר באישור כי :"לא ניתן לבנות" על החלקות כנדרש בכתב הערבות, אלא כי:"אין אפשרות להוציא עליהן רשיון בניה". ואין זה היינו הך.
ביהמ"ש אמר שצריך לחזור ולעשות בדיוק מה שכתב הערבות אומר- הפניה צריכה להיות חתומה ע"י המועצה המקומית רעננה ולא ע"י המהנדס, לא נאמר במפורש כי לא ניתן לבנות והם לא הסכימו לשלם את הערבות.  יש בזה צדק מסוים מכיוון שצריך לשבת פקיד בבנק, לכל הפחות עו"ד, שמבין בעסקאות ויודע לפרש נכון כל מיני מסמכים ולחשוב למה הביאו דווקא את החתימה של המועצה ולא של המהנדס.  במקום שהבנק ייקח על עצמו את הצורך בפרשנות, באה הפסיקה בתחילת הדרך ואמרה שאין חריגים על עיקרון ההתאמה המוחלטת. בביהמ"ש העליון ההלכה לא השתנתה עד היום,  לסיכום, נקבע שלפי הטקסט יש ערבות אוטונומית, אך התנאים לא התמלאו.
חריגים לעקרון ההתאמה: התאמה מהותית, טעות סופר, תום לב.
חריגים לעקרון העצמאות:
תרמית אשראי דוקומנטרי-
שוראב אינדסטרי שם התעוררה השאלה האם עצים שנשלחו ארצה ואשר היו פגומים מבחינת צורת אריזתם ומצבם הכללי, מבחינת המידות ואף רקובים ומושחתים חלקית כך שנפגעה כ-80% מהסחורה – נופלים במסגרת חריג התרמית כך שניתן יהיה לקבל צו מניעה כנגד מימוש מכתב האשראי הדוקומנטרי. החלטה: במקרה דנן, המירמה הנטענת מתייחסת לחוזה המכר עצמו, ללא שום קשר או התייחסות למסמכים, שהצגתם נדרשה על-ידי מכתב האשראי, ואין ספק, כי הבנק במקרה זה היה רשאי וחייב לשלם ליצואן עם הצגת המסמכים הרלוואנטים, לאור בחינתם של המסמכים על פניהם. טענת המירמה של הקונה במקרה דנן מתיחסת לאי-התאמה של הסחורה נושא ההעברה לתנאיו של חוזה המכר ומייחסת ליצואן ידיעה בדבר אי ההתאמה, שאין לה בשלב זה, לכאורה לפחות, כל ביסוס עובדתי. מעובדותיו של המקרה עולה, שאין ראיה לכאורה לכך, שהיצואן לא מילא את חיוביו על­פי חוזה מכר. כאן נשלחה ללא ספק סחורה שיש לה ערך, אף כי פחות עקב הפגמים, אולם לפי דו"ח השמאי, שצורף לתצהירו של מנהל הקונה, איבדה הסחורה לא יותר מ­ % 20מערכה. אין כאן גם כל צורך להיכנס לשאלה הקשה של התוויית קו הגבול בין משלוח סחורה פגומה (ולו גם בפגם קשה) ובין משלוח פסולת חסרת ערך. עיקרו של דבר, אפילו ננקוט את הגישה המרחיבה והקיצונית, המוצעת לנו על-ידי בא-כוחה המלומד של הקונה, וניישם את הקריטריונים הרגילים של מרמה בדיני החוזים או הנזיקין הכלליים, עדיין אין מקום להכיר בקיומה של מרמה במקרה דנן. אי-התאמת הסחורה לחוזה המכר עדיין אינה מורה על קיום יסוד נפשי של ידיעה על המרמה או על כוונה להטעות. הקונה לא הוכיחה כל מירמה מצד היצואן ואין בעובדות, כפי שהוצגו, כדי לבסס אפילו חשד למירמה מצד היצואן הנהנה. אין, למשל, כל ביטחון, שחלק ניכר מהנזק לעצים לא נגרם תוך כדי ההובלה וברשלנות המוביל ובהעדר אשמה כלשהי של היצואן, ומובן שבטענת מירמה גרידא אין די. החריג הפסיקתי של מירמה בחוזה המכר, בו התשלום נעשה על- ידי מכתבי אשראי, התוחם את גבולו של העיקרון המרכזי והחשוב של עצמאות מכתב האשראי הדוקומנטארי, נועד למנוע ניצולו של עיקרון זה לתשלום לידי רמאים, ובשום פנים אין להחילו על מקרה פשוט של אי-התאמה חוזית, הגורמת להפרת חוזה (ולו גם חמורה), ואפילו מונח האשם החוזי כולו על כתפי המוכר. גם מבחינת מאזן הנוחיות בין הצדדים בבקשה לצו מניעה זמני קיימת, כאמור, האפשרות בידי הקונה לתבוע את סעדיה ישירות מידי היצואן. במסגרת חוזה המכר עצמו, שכן לפי דבריה של הקונה עצמה, המדובר בספק עצים מוכר, ודבר זה שולל גם כן כל הצדק להתערב במהלך הפעולה לפי מכתב האשראי.
קיזוז וסיכול
פילובסקי נ' לנדקו-רובינשטיין השקעות המערער פרש מתפקידו כמנהל חברת קופל. בהסכם נקבע כי הוא לא יתחרה עמה במשך 3 שנים ובתמורה יקבל תשלום חודשים מהחברה. החברה חתמה על ערבות אוטונומית לטובתו. כעבור זמן היא התפרקה וחדלה מתשלומיה. המערער תבע בסד"מ  פרעון הערבות ואילו המשיבה התגוננה בטענת סיכול חפי משהתפרקה חברת קופל הנשמט הבסיס להסכם לפיו מתחייב הנערב שלא להתחרות. המחוזי קבע שאין סיכול, ולגופה של עיסקת הערבות קבע, ובצדק, שאין להעלות טענות של סיכול ואף לא של קיזוז שכן המדובר בשני משונים שונים: עיסקת היסוד ועיסקת האשראי הדוקומנטרי. עוד נקבע כי התחייבותה של חברה לתשלום דמי אי-תחרות חודשיים למנהלה לשעבר עומדת בתוקפה גם עם פירוק החברה, ולפיכך מוטל על מי שערב לקיום התחייבותה של החברה להמשיך לשלם את התשלום המובטח על-פי החוזה. עם זאת, יתכן כי במקרה מסוג זה יהא מדובר בסיכול המטרה. "יש להבחין בין כח עליון, שיש בו כדי להביא לסיכולו של הסכם, לבין אירועים חריגים, בלתי- חריגים, אך ניתנים לצפיה מראש. ב. סעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), יש לפרשו על-פי המבחן האובייקטיבי ולכן רק במקרים חריגים ביותר ויוצאי דופן ניתן להכיר בטענת סיכול".
נסיבות מיוחדות  פיתוח כוכב יאיר אגודה שיתופית בע"מ נ' בנק הפועלים השופטת בן פור כנרמז, אם עקרון העצמאות בסוגיה של האשראי הדוקומנטרי כפוף לחריגים מחוייב ההגיון הוא שעצמאותה |(או האוטונומיה) של הערבות לא תהא גם היא מוחלטת. אדרבא לגביה יש לדעתי מקום להתרת הרצועה מעבר לחריגים הבודדים התופסים לגבי המכתב הדוקומנטרי (מרמה וזיוף)". הנסיבות המיוחדות כאן היו שנטען כי מימוש הערבות נעשה כנקמנות ובגדר הפעלת לחץ מועם הבנק ובפועל אין המשיבה חייבת לו כספים. התנהגות חמורה ושרירותית של הנערב המונעת משיקולים זרים או מתוך רצון להפעיל לחץ או נקמנות, באה בגדרן של "הנסיבות המיוחדות" המהוות חריג לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית. כשהמוטב דורש מימוש ערבויות ביצוע שניתנו בהקשר לעיסקת היסוד מקום שאישר בכתב לצד האחר את דבר סיום ביצוע העבודות, או כאשר דורש הוא את מימוש הערבויות כאשר חוסר תקפותה של עיסקת היסוד אינו מוטל בספק.
גיבוש הכללים החלים על ערבות אוטונומית:
ü       הערבות הבנקאית האוטונומית הינה עצמאית ובלתי תלויה בעיסקת היסוד.
ü       דרישת המימוש צריכה להיות בהתאמה מלאה לנוסח כתב הערבות, או לפי פסיקה חדשה יחסית בחריגות קטנות.
ü       החיובים לפי הערבות הבנקאית אינם תלויים בעיסקת היסוד או בטענות כלפיה.
ü       בקבל הבנק דרישה כזו-חובה עליו לממש.
תכלית הערבות האוטונומית
אחת מתכליות הערבות הבנקאית היא "לבודד" את תביעת הנערב כלפי הערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו. האוטונומיה של הערבות המבטאת בהתחייבות הערב לשלם לפי דרישה ראשונה של הנערב, בלי שהלה יצטרך לבסס את דרישתו אינה נפגעת על ידי ציון העילה למתן הערבות בכתב הערבות.
מימוש ערבות צריך חהיות בתום לב במידה ועולה מכתבי הערבות כי הוסכם על שימוש בערבות למטרה מסויימת, כי אז חילוטה שלא למטרה זו הינו היעדר תום לב ודרך מקובלת.  כדי להגיע להבדל שבין כתב הערבות שחולט לבין המטרות, השווה בית המשפט את החוזה המקורי עם כתב הערבות. דבר זה מתעלם מאחד המאפיינים של ערבות בנקאית אוטונומית, קרי שהיא תשולם עם דרישה, כנקוב בדרישה ולא להידרש לטיעוני הצדדים לגבי עיסקת היסוד, תנאיה והשפעתה על הערבות הבנקאית ומימושה. המתנה של כ-9 חודשים אחר קרות האירוע שאיפשר את חילוטה, מעיד ע"כ שזו פעולה חסרת תום לב, ולכן אין לחלט.
מה לא הוכר כנסיבות מיוחדות? נזק העולה על גובה הערבות, סיכול חוזה, ערבות לעיסקה לא חוקית.
אין להיעתר לנקמנות במימוש הערבות אם יש במימוש כדי..."להצביע על התנהגות חמורה או שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות...או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים הפעלת לחץ או נקמנות"
האם קריסה כלכלית יכולה לפטור מחילוט ערבות בנקאית אוטונומית?
כידוע, מאפיין מהותי של הערבות האוטונומית הוא האפשרות לממשה ללא תלות בעסקת היסוד. לא אחת נקבע, כי הערבות הבנקאית האוטונומית מהווה חיוב עצמאי, נפרד ומנותק מעסקת היסוד שבין החייב - יוזם הערבות לבין הנושה - המוטב לפיו. דהיינו – "ערבות זו מבטיחה את זכותו של המוטב לתשלום מהבנק במידה ויתקיימו תנאי הערבות, אפילו עומדות לצד האחר לעסקת היסוד טענות כלפיו במסגרת היחסים החוזיים שביניהם, ואפילו מעידות נסיבות המקרה כי לא ארעה כל הפרה של תנאי עסקת היסוד או כי חיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קויימו במלואם"  הואיל ובית המשפט ייחס לערבות הבנקאית האוטונומית מעמד עצמאי אל מול עסקת היסוד, נעתר בית המשפט לבקשה לעיכוב מימוש הערבות רק במקרים חריגים. הפסיקה הכירה בשני חריגים עיקריים לעקרון עצמאות הערבות הבנקאית - חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. בית המשפט חוזר ומבהיר כי שני החריגים הנ"ל יחולו רק במקרים נדירים בהם התנהגות מוטב כתב הערבות היא חמורה במיוחד. לדוגמא - כאשר המוטב מונע משיקולים זרים כגון לחץ או נקמנות. דוגמא נוספת של חריג הנסיבות המיוחדות היא כאשר הוכח מעל לכל ספק כי חיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קוימו במלואם. עצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית וחוסנה, הפכו אותה, הלכה למעשה, לאחת הבטוחות המועדפות בשוק. וכך נכתב בפס"ד אדמוב: "הרציונאל העומד בבסיס מאפיין זה הוא הגברת היציבות והוודאות בחיי המסחר באמצעות יצירת מנגנון יעיל וזול להבטחת התשלום למוטב".
פס"ד ארנסון ארנסון ומע"צ התקשרו בחוזה לפיו התחייבה ארנסון לבצע בעבור מע"צ עבודות סלילה והרחבה של דרכים. במסגרת החוזה מסרה ארנסון למע"צ ארבע ערבויות בנקאיות אוטונומיותבין הצדדים התעוררו מחלוקות בקשר לליקויים שונים שלטענת מע"צ התגלו בביצוע. לכן דרשה מע"צ ביום 28.1.2010 לחלט את הערבויות הבנקאיות, והודיעה ב-2.2.2010 לארנסון שהיא שוקלת להסתלק מהפרויקט בכפוף לשמיעת עמדת ארנסון. כן הודיעה על כוונתה להגיש כנגד ארנסון תביעה בגין ליקויים בגובה של כ -22 מליון ₪. בפסק הדין קבע בית המשפט כי הואיל ו"ארנסון הוכיחה לכאורה, כי מצבה הכלכלי אינו מאפשר את מימוש הערבויות בעת הזו מבלי לסכן באופן ממשי את המשך פעילותה... יש מקום לעכב את מימוש הערבויות, שהינן בסכום לא מבוטל, עד לסיום ההליכים המשפטיים בין הצדדים". לשיטת בית המשפט, "אמירה מפורשת של גוף עיסקי כי קיים חשש שמא יקרוס עלולה להיות, היא עצמה, בעלת השלכות קשות לגביו. אם הגוף מוכן ליטול על עצמו את הסיכון שבחשיפה עצמית כזו, יש ליתן לה משקל, בוודאי כאשר היא באה בגדרו של תצהיר של מנהלה הכללי". לא נפרצת רשימת החריגים לחילוט ערבות אוטונומית. קשיים כלכליים אינם מרמה, אינם נסיבות מיוחדות ובכל זאת הם בסיס לפטור, בנסיבות הענין.
עיקול של צד ג' על כספי ערבות אוטונומית/אשראי דוקומנטרי
ניקו בדים בע"מ נגד בנק דיסקונט בע"מ- ניקו הגישה לבית-משפט השלום תובענה כספית נגד החברה הסינית שנדונג, שהייתה עמה ביחסי מסחר, בעילה של הפרת חוזה. בית-המשפט הטיל לבקשתה של ניקו עיקול זמני על כספים ששנדונג הייתה זכאית להם מכוחו של כתב-אשראי דוקומנטרי שהוצא לטובתה על-ידי המשיב בעסקה אחרת עם צד שלישי, שניקו כלל לא הייתה צד לה. בתגובה הודיע המשיב, בין היתר, כי אין בידו כספים השייכים לשנדונג, וכי תשלום המגיע על-פי כתב-האשראי שהוציא לטובת שנדונג אינו ניתן כלל לעיקול. בקשתה של ניקו לאישור העיקול נתקבלה, ובית-משפט השלום קבע כי כספי אשראי דוקומנטרי ניתנים לעיקול ככל זכות אחרת. ערעורו של המשיב לבית-המשפט המחוזי נתקבל, ונפסק, כי אי אפשר להטיל עיקול על כספי אשראי דוקומנטרי במקום שמבקש העיקול הוא צד זר לעיסקה. בית-המשפט העליון פסק:

 שניים הם עיקרי יסוד שעליהם מושתתת עיסקת אשראי דוקומנטרי, והם עיקרים השלובים זה בזה: "עיקר העצמאות" ו"עיקר ההתאמה". "עיקר ההתאמה", שמטרתו להגן על הקונה, מחייב התאמה בין המסמכים שאותם מציג המוכר לבנק – והמעידים על משלוח הסחורה – לבין המסמכים שאותם נדרש הוא להציג כקבוע בכתב-האשראי. תשלומו של האשראי הדוקומנטרי מותנה בקיומה של התאמה בין האמור בכתב-האשראי לבין המסמכים שאותם מציג המוכר לבנק. עיקר העצמאות, שייעודו הגנה על אינטרס המוכר כי יזכה בתשלום תמורת הסחורה ששלח לקונה, קובע כי יש חיץ והפרדה ברורים בין עיסקת היסוד לבין עיסקת האשראי הדוקומנטרי. עיסקת אשראי דוקומנטרי הינה "עיסקת מסמכים", להבדילה מ"עיסקת טובין". טענות שעניינן הפרתה של עיסקת היסוד מקומן לא יכירן, ככלל, בגדרי האשראי הדוקומנטרי, ואין בכוחן למנוע תשלום המובטח בכתב-האשראי. כך קונה המוטב-המוכר ודאות כי עם הצגת המסמכים יזכה בתשלום מן הבנק, וכך נמנע סיכון של אי-תשלום מצד הקונה חריג אחד יש לכלל העצמאות והוא החריג האוניברסלי במשפט: חריג המירמה. במקום שבו הוכח כי הייתה מירמה חמורה מצד המוכר אשר לא מילא כלל את חיוביו  וחובותיו במסגרת חוזה המכר, יינתן צו האוסר על הבנק לשלם לו בהתאם להתחייבותו במסגרת כתב-האשראי. קביעת גבולותיו של החריג על דרך צמצומו למירמה חמורה דווקא, נועדה ליצור שיווי משקל ראוי בין "עצמאותו" של האשראי הדוקומנטרי לבין כיבוד העיקרון כי מירמה לא תעלה אלא פרי באושים. כך באשר לאירוע שהייתה בו מירמה חמורה. ואולם בכל מקרה אחר – מקרה שאינו עולה כדי מירמה חמורה, בין מירמה בביצוע החוזה בין מירמה במסמכי החוזה – בירור טענותיו של הקונה ייעשה בגדריה של תביעה נפרדת המיוסדת על חוזה המכר ולא במניעת ביצועה של עיסקת האשראי האוטונומית  עיקול זמני ניתן להטיל רק על חוב ועל זכות שעילתם כבר באה לעולם. אין ניתנים לעיקול חוב או זכות שעילתם טרם נתגבשה, כגון "תקווה", "ציפייה" או "סיכוי" בעלמא לזכות אשר טרם באה לעולם. יישומו של עיקרון זה על מסמכי אשראי דוקומנטרי משמעותו, כי אין ניתן לעקל את כספי האשראי כל עוד זכותו של המוטב להיפרע מן הבנק אינה זכות מושלמת, קרא: כל עוד מחזיק הוא בידו אך ציפייה להיוולדה של זכות לעתיד להיפרע מן הבנק ומחזיק הוא אך בציפייה, כל עוד לא מילא המוטב אחר התנאים המגבשים את זכותו לתשלום. המועד הקובע לבחינה אם נתגבשה זכותו של פלוני וניתנת היא לעיקול הוא מועד העיקול . יש להבחין בין עיקול המתבקש בידי צד לעיסקת היסוד – בתביעה שיסודה בעיסקת היסוד – לבין עיקול שאותו מבקש צד שהוא זר לעיסקת היסוד. "עקרון העצמאות" הורתו היא ביחסים שבין הצדדים המקוריים לעיסקת היסוד, ובמקום זה – אמנם – כוחו במותניו. תכלית העיקרון היא לשוות לאשראי הדוקומנטרי אופי אוטונומי. כנגזר מעקרון העצמאות, ביחסים בין בעלי עיסקת היסוד, ביניהם לבין עצמם, לא יותר כעיקרון עיקול של כספי עיסקת האשראי בנוגע לעיקול המתבקש בידי צד זר לעיסקת היסוד, הרי שתקנה 360 אינה שוללת סמכות מבית-המשפט להיעתר לבקשתו של צד שלישי להטיל עיקול על כספי אשראי דוקומנטרי, ואף עקרון העצמאות אינו חל במלואו. אולם, אין להתעלם מן ההשלכות מרחיקות הלכת העשויות להילוות להטלת עיקול מעין זה על צדדים רחוקים וקרובים לעיסקה ועל הסחר הבין-לאומי ככלל. יש להכיר בעקרון העצמאות של האשראי הדוקומנטרי, ולו באופן חלקי, גם ביחסים שבין בעלי העיסקה לבין צד שלישי, זר לעיסקה. במעגל הראשון פוגע העיקול במוטב כתב-האשראי. זכותו של המוטב לקניינו נפגעת, ועל סמך ראיות לכאורה בלבד. הפגיעה קשה במיוחד במי שנתגבשה זכותו לתמורה מכוח כתב-אשראי, שנפרד הוא מסחורתו על יסוד הנחה כי יזכה בתמורתה לאלתר, ואין הוא זוכה לתמורה בעיסקה שאמורה הייתה להבטיח לו תזרים מזומנים. העובדה כי בעלי העיסקה מרוחקים זה מזה, ונמצאים במדינות שונות, מהווה גורם מכביד במיוחד. המוטב אמור לכתת את רגליו למדינה זרה לו ולהתדיין בה להסרת העיקול במעגל הפגיעה השני – ובמעגלי פגיעה נוספים – ימצאו עצמם כל אותם אנשים וגופים, שבהסתמכם על כתב-האשראי נתנו אשראי למוטב – ולאחרים העוקבים אותו. בולטת במיוחד הפגיעה בבנקים, והם הצמתים העיקריים בחיי המסחר הבין-מדינתי והפנים-מדינתי. עיסקת אשראי דוקומנטרי נשענת בכל כובדה על המוניטין של הבנקים ועל הציפייה כי יעמדו בתשלום. עצירת תשלומים בשל טענות שונות המועלות כנגד המוטב תפגע בהכרח בבנקים המעורבים, במוניטין שלהם ובקשריהם עם בנקים אחרים.  
 במיוחד יש לחשוש מפגיעה אנושה באמצעי התשלום של אשראי דוקומנטרי – בו ובמערך הסחר הבין-לאומי. הביטחון של אנשי עסקים בעולם, כי עם הצגתם של מסמכים מסוימים יזכו לתשלום מן הבנק שהעניק אשראי דוקומנטרי היקנה לאמצעי תשלום זה מעמד מרכזי בחיי הסחר הבין-לאומי. הסתמכות על אשראי דוקומנטרי מאפשרת עסקות פיננסיות שונות ומגוונות, והן תיפגענה אנושות – ואפשר אף תיעלמנה בחלקן – בהפחתת הוודאות ותחושת הביטחון שבאשראי הדוקומנטרי. במקרה דנן, לא עלה בידי ניקו להצביע על טעם מיוחד המצדיק הטלתו של עיקול זמני על כספי אשראי דוקומנטרי. ראשית לכול, ניקו לא טענה ולא הציגה תשתית ראיה כי אין לה לשנדונג נכסים אחרים או עסקים בישראל לבד מכספי האשראי הדוקומנטרי נושא הדיון; לאמור, ניקו לא הוכיחה כי צו העיקול הוא ביטחונה הממשי האחד והיחיד. שנית, ניקו לא טענה ולא הראתה כי דווקא ישראל היא הפורום הראוי להתדיינות בינה לבין שנדונג. תביעתה של ניקו נועדה – אם לא להלכה, כי אז למעשה – לאלץ את החברה הסינית לנהל הליכים בישראל – ואין זה ראוי, בנסיבות העניין, לעשות שימוש במכשיר העיקול הזמני כדי לחייב את שנדונג לבוא ארצה. מאזן הנוחות מחייב כי ניקו היא שתלך אל מקומה של שנדונג, ולא להפך. בנוסף, יש להתחשב גם באינטרס הבנקים המעורבים בפרשה – המוניטין שקנו ויחסיהם עם בנקים אחרים – והמסקנה הנדרשת היא כי ניקו אינה זכאית להיענות למבוקשה להטלת עיקול זמני על כספי האשראי הדוקומנטרי נושא הדיון